Änderung Ersatz fiktiver Mängelbeseitigungskosten

[nectar_dropcap color=“#e93f22″]D [/nectar_dropcap]er BGH hat in seiner Entscheidung vom 22.02.2018, Az.: VII ZR 46/17, die bisherige Rechtsprechung aufgegeben, nämlich der Möglichkeit der Abrechnung der fiktiven Mängelbeseitigungskosten anhand einer Schätzung. Nunmehr geht der BGH davon aus, dass der Schaden  in der Weise zu bemessen sei, dass im Wege einer Vermögensbilanz die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt werde. Bei Veräußerung kann der Schaden durch Darstellung des konkreten Mindererlöses bemessen werden. Alternativ kann der Schaden in Anlehnung an §§ 634 Nr. 3 und 638 BGB auch in der Weise bemessen werden, dass ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung der Minderwert des Werkes wegen des Mangels geschätzt wird.

Für den Auftraggeber, der den Mangel beseitigen lassen will, ändert sich nichts auch bezüglich des Vorschussanspruches.

Die Grundlagen dieser Entscheidung gelten auch für die Ansprüche des Auftraggebers gegenüber dem Architekten. Auch hier wird der Anspruch auf Abrechnung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten abgelehnt. Der BGH begründet dies damit, dass der Besteller, der die Mängel nicht beseitigen lässt, auch keinen Schaden in Form von Aufwendungen hat. Sein Vermögen sei also im Vergleich zu einer mangelfreien Leistung nicht um den Betrag dieser fiktiven Aufwendungen vermindert. Die Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten bilde das Leistungsdefizit nicht sachgerecht ab und führe zu einer Bereicherung des Bestellers. Die nunmehrige Rechtsauffassung diene dazu, eine Überkompensation des Bestellers zu vermeiden. Die neue Linie gilt auch für den VOG-Vertrag.

Der BGH beschäftigt sich auch mit der Alternative den Schaden danach zu bemessen, dass ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung der Minderwert des Werks wegen des nicht beseitigten Mangels geschätzt wird. Maßstab ist danach die durch den Mangel des Werks erfolgte Störung des Äquivalenzverhältnisses. Die Vergütung sei damit der Maximalwert, sodass der mangelbedingte Minderwert nach § 287 ZPO unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls geschätzt werden kann. Eine Schadensbemessung anhand der Vergütungsanteile, die auf die mangelhafte Leistung entfallen, käme in Betracht.

Neue Schwellenwerte

Ab 01.01.2018 gelten für die Vergabe neue Schwellenwerte wie folgt:

– für Liefer- und Dienstleistungsaufträge oberer und oberster Bundesbehörden 144.000,00 €
– für Liefer- und Dienstleistungsaufträge sonstiger öffentlicher Auftraggeber 221.000,00 €
– für Liefer- und Dienstleistungsaufträge von Sektorenauftraggebern 443.000,00 €
– für Bauaufträge 5.548.000,00 €
– für Konzessionsvergaben 5.548.000,00 €

Es bleibt dabei, es muss nicht in jedem Fall der Anspruch auf zusätzliche Vergütung gem. § 2 Abs. 6 Nr. 1 Satz 2 VOB Teil B vorher angekündigt werden. Entsprechend der Entscheidung des BGH (IBR 1996 S. 313) kann der Auftragnehmer auch dann seinen Vergütungsanspruch geltend machen, wenn er die besondere Vergütung vorher nicht angekündigt hat. Dies gilt immer dann, wenn im konkreten Fall vorherige Ankündigung für den Schutz des Auftraggebers nicht erforderlich und daher ohne Funktion ist. Im Klartext bedeutet dies, wenn man dem Auftraggeber das Wissen unterstellen muss, dass diese besondere zusätzliche Vergütung anfallen wird. Aufgrund der konkreten Bausituation bekommt der Auftragnehmer die Vergütung auch dann bezahlt, wenn er die vorherige Ankündigung unterlassen hat.

Die rechtliche Problematik bleibt aber, dass man unterscheiden muss zwischen angeordneten Zusatzleistungen (§ 1 Abs. 4 i. V. m. § 2 Abs. 6 VOB Teil B) und der Ankündigung bei einer Änderung des Bauentwurfs (§ 1 Abs. 3 VOB Teil B). Bei Letzterer ist eine vorhergehende Ankündigung der Preisanpassung nicht erforderlich.

Wenn der Auftragnehmer vorträgt, einen Planungsmangel erkannt und bzgl. diesem Bedenken angemeldet zu haben, trägt er hierfür die Beweislast

Das Kammergericht Berlin hatte mit Urteil vom 29.12.2017 (Aktenzeichen 21 U 120/15) folgenden Sachverhalt zu entscheiden: Der Auftraggeber beauftragte den Auftragnehmer für den Deutschen Bundestag in Berlin raumhohe Fensterelemente in die Fensterfassaden einzubauen. Die Leistungsbeschreibung des vom Auftraggeber beauftragten Planers enthielt Vorgaben und Anforderungen an die Werkplanung. Vor Montage fand ein Besichtigungstermin statt, bei welchem der Auftraggeber, der Planer und der Auftragnehmer anwesend waren. Der Auftragnehmer behauptete, in diesem Termin auf das Risiko einer Fehlbedienung mit einer daraus resultierenden Beschädigung hingewiesen zu haben. Dennoch wurden die Fensterelemente wie geplant eingebaut. Nach Abnahme zeigte sich jedoch, dass diese für den inhomogenen Kreis des Bundestages ungeeignet sind. Wegen der anspruchsvollen Bedienungsweise waren Fehlbedienungen unvermeidbar, diese waren ihrerseits auch schadensträchtig. Der Auftraggeber macht Mängelbeseitigungskosten in Millionenhöhe gegen den Auftragnehmer geltend, der sich seinerseits auf den Hinweis und das Mitverschulden des Planers beruft.

Das Kammergericht führte hierbei aus, dass Fensterelemente, die für den Verwendungszweck ungeeignet sind, durch ihre anspruchsvolle und schadensträchtige Bedienungsweise einen Mangel der Fensterelemente darstellen. Der Auftragnehmer wurde im Rahmen von § 13 Nr. 3, § 4 Nr. 3 VOB / B nicht von seiner Haftung frei, da er nicht beweisen konnte, diesen Bedenkenhinweis in ausreichender Form erteilt zu haben. Dies führt aber nicht dazu, dass der Auftragnehmer sich nicht auf ein Mitverschulden des Auftraggebers berufen kann (andere Ansicht: OLG Stuttgart). Die Verwertung des Einwandes beruhe hier auf dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben, so das Gericht. Danach kann sich der wissend schweigende Auftragnehmer nicht auf ein Mitverschulden des Auftraggebers berufen.

Zu unterscheiden hiervon ist der vorliegende Fall, in dem der Auftragnehmer nicht nur die Kenntnis eines Fehlers, sondern auch einen Bedenkenhinweis behauptet, aber nicht beweisen kann. Vorliegend bestreitet der Auftragnehmer nicht nur die Kenntnis eines Fehlers, sondern behauptete auch einen Bedenkenhinweis. Das Kammergericht ist der Auffassung, dass die Kenntnis der Umstände dem Bedenkenhinweis immanent ist und deswegen nicht isoliert beurteilt bzw. unstreitig gestellt werden könnte.

Die Ausführungen des Kammergerichts überzeugen vorliegend nicht. Die Kenntnis des Auftragnehmers vom Planungsmangel liegt zeitlich logischerweise vor Erteilung des Hinweises an den Auftraggeber. Eine andere Sache ist aber die Erteilung des Bedenkenhinweises. Es ist nicht einzusehen, weshalb es unzulässig sein sollte, dass der Auftraggeber nur die Erteilung des Hinweises bestreitet und nicht gleichzeitig damit auch die Kenntnis.

Erkundigungspflichten des Auftragnehmers bei lückenhaftem Leistungsverzeichnis

Das OLG-München hat sich mit seinem Urteil vom 27.04.2016 – 28 U 4738/13 – genauso wie der BGH mit Beschluss vom 20.04.2017 – VII ZR 141/16 – mit der Problematik befasst, inwiefern sich der Auftragnehmer bei einem unvollständigen Leistungsverzeichnis hinsichtlich der Lücken beim Auftraggeber erkundigen muss. Dem Ganzen liegt der Sachverhalt zu-grunde, wonach der Auftragnehmer von einem öffentlichen Auftraggeber mit der Ausführung von Baumeister- und Bauarbeiten beauftragt wurde. Unter den Positionen 1.4.14.1 ff. des Leistungsverzeichnisses war die Bewehrung ausgeschrieben, wobei die Bewehrungspositio-nen für Betonstahlmatten und Betonrundstahl keine Bezugnahme auf Ortbeton oder Beton-fertigteile enthielten. Für die Bewehrung der Betonfertigteile verlangte der Auftragnehmer später eine Zusatzvergütung, da es in seinen Augen unüblich war und ein unzulässiges und auch ungewöhnliches Wagnis darstelle, dass die Bewehrung für Ortbeton und Betonfertigteile in einer einzigen Ziffer ausgeschrieben war. Hiermit hätte er bei einer öffentlichen Aus-schreibung nicht rechnen müssen. Nachdem der Auftraggeber diesen Nachtrag nicht bezahlt hatte, erhob der Auftragnehmer Klage. Diese Klage wurde abgewiesen. Dem Auftragnehmer steht nämlich kein Anspruch auf zusätzliche Vergütung für die Bewehrung der Fertigbetonteile zu, da das Gericht insofern davon ausging, dass auch diese von den Ausschreibungsposi-tionen des Leistungsverzeichnisses erfasst waren. Zur Klärung dieser Frage, welche Leistung genau durch die Leistungsbeschreibung erfasst  wird, muss das Leistungsverzeichnis gem. §§ 133, 157 BGB ausgelegt werden. Wenn der Vertragsschluss, wie im vorliegenden Fall, auf einem Vergabeverfahren beruht, ist diese Ausschreibung mit dem Inhalt der Auslegung zugrunde zu legen und zwar wie ihn der Empfänger teils verstehen muss. Grundlage für die Auslegung bildet der objektive Empfängerhorizont des potenziellen Bieters. Das Gericht begründete weiterhin, dass aus der Sicht eines möglichen Bieters naheliegend ist, dass unter den Positionen (hier 1.4.14.1 ff.) die gesamte Bewehrung für alle Betonteile ausgeschrieben war. Denn die Ausschreibung der Bewehrung lediglich für Ortbeton und Betonfertigteile in einer einzigen Ziffer ist marktüblich. Anhaltspunkte für eine andere Betrachtungsweise ließen sich dem Leistungsverzeichnis nicht entnehmen.

Schade ist, dass das Gericht in diesem Fall die durchaus umstrittene Rechtsfrage, ob der Auftragnehmer den Auftraggeber auf die Unvollständigkeit des Leistungsverzeichnisses hätte hinweisen müssen, nicht mehr eingegangen ist. Dies liegt darin, dass das Leistungsver-zeichnis in den Augen des Gerichtes nicht unvollständig war. Darüber hinaus wäre es für den Auftragnehmer leicht gewesen, die Unklarheit der Reichweite der Ausschreibung durch eine kurze Rückfrage beim Auftraggeber zu beseitigen.

Zwei neuere interessante Entscheidungen zur Verjährung

Das OLG Hamm lässt in einer Entscheidung vom 23.09.2014 einen Zimmermann nach 12 Jahren für Sturmschäden haften. Der BGH weist am 14.12.2016 (VII ZR 252/14) die Nichtzulassungsbeschwerde zurück.

Im Jahr 2007 wird ein gut 12 Jahre alter Dachstuhl beim Sturm Kyrill vom Dach gehoben und beschädigt ein Nachbargebäude. Sachverständige finden keine Spuren einer ordnungsgemäßen Sicherung des Dachs. Die Behauptung des Zimmermanns, er habe anderweitig gesichert, hätte nach Auffassung der Sachverständigen das Abheben verhindern müssen, wenn sie zutreffend gewesen wäre. Die Versicherung muss zahlen. Das OLG stellt fest, ein unentdeckt gebliebener gravierender Mangel an einem besonders wichtigen Gewerk lasse den Schluss für eine mangelhafte Organisation des Zimmermanns bei der Herstellung des Dachs zu. Er habe sich so behandeln zu lassen als habe er den Mangel arglistig verschwiegen. Demnach beginne die Verjährung erst mit Kenntnis des Mangels.

Ähnlich entscheidet das OLG Frankfurt am 04.07.2014. Aus einem Kaufvertrag vom Oktober 2001 kommt es zum Schimmelbefall im Rahmen der Dachdämmung. 2010 erfährt der Erwerber davon und leitet 2011 ein Beweisverfahren ein. Es stellt sich heraus, dass die Dampfsperre mit 1 cm Abstand zur Wand angebracht und damit nicht dicht ist. Das OLG stellt fest, dass aufgrund der Art, Häufigkeit und Erkennbarkeit der Mängel an der Dampfsperre der Anscheinsbeweis für die Verletzung der Bauaufsichtspflicht spreche, da während der Durchführung der Bauarbeiten der Mangel mit bloßem Auge erkennbar war. Bei ordnungsgemäßer Bauüberwachung hätte man den Mangel erkennen müssen. Im Prozess wäre es deshalb die Verpflichtung des Veräußerers gewesen, wie er die Durchführung der Arbeiten im Einzelnen organisiert habe, um gegebenenfalls sein Organisationsverschulden zu widerlegen. Auch hier hat der BGH die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen (VII ZR 186/14).

Beide Entscheidungen sind nicht ganz unproblematisch. Das OLG Düsseldorf hat 2016 entschieden, dass auch ein schwerer Mangel nicht unbedingt für Organisationspflichtverletzung spreche, ähnlich entschied 2015 das OLG Dresden. Nachdem auch der BGH (IBR 2009, Seite 91) schon entschieden hat, dass auch ein Fehler eines Bauleiters zwar für eine Verletzung der Überwachungspflicht, nicht jedoch für eine fehlerhafte Organisation spreche, dürfte es auf den Einzelfall ankommen.

Neues zu Aufmaß + Bauzeitverlängerung

Nach wie vor ist Vorsicht geboten, wenn der Auftragnehmer seinen durch Kündigung vorzeitig beendeten Werkvertrag unter Vorlage eines Aufmaßes abrechnet.

Nach ständiger Rechtsprechung des Kammergerichts Berlin muss ein Auftraggeber ein einseitiges von einer Partei vorgelegtes Aufmaß substantiiert bestreiten. Dies kann dadurch geschehen, dass die Positionen des Aufmaßes substantiiert angegriffen werden oder der Auftraggeber ein eigenes Aufmaß vorlegt.

Hat der Auftraggeber ein gemeinsames Aufmaß vereitelt und kann deshalb nachträglich ein Aufmaß nicht mehr erstellt werden, hat der BGH bereits 2003 entschieden, dass der Auftraggeber darzulegen und zu beweisen hat, welche Maße zutreffend und welche Maße des Auftragnehmers unzutreffend sind. Ähnlich verhält es sich, wenn der Auftraggeber zunächst ein einseitiges Aufmaß bestätigt, später aber bestritten hat. Von diesen Ausnahmen abgesehen genügt aber ein substantiiertes Bestreiten des Aufmaßes im Regelfall (OLG Bamberg IBR 2016 Seite 686).

Gegen die zuletzt ergangene Entscheidung des Kammergerichts vom 15.04.2014 hat der BGH über die Nichtzulassungsbeschwerde am 01.02.2017 durch Zurückweisung entschieden.

Leitsatz einer Entscheidung des Landgerichts Freiburg zur Bauzeitverlängerung

1. Der schlüssige Vortrag eines Anspruches wegen Bauzeitverlängerung aus § 642 BGB setzt zum Nachweis einer ausgleichspflichtigen Verlängerung der Gesamtbauzeit durch eine vom Auftraggeber verursachte Behinderung die Vorlage einer bauablaufbezogenen Darstellung voraus.

2. Bei einer Behinderung ist konkret darzulegen wieso diese für die Gesamtbauzeit kritisch war und nicht durch Umorganisation auf der Baustelle ausgeglichen werden konnte. Insoweit trifft den Anspruchsteller eine sekundäre Darlegungslast.

Reform des Bauvertragsrechts

Zur Reform des Bauvertragsrechts werden vorab die wesentlichen Neuerungen dieses Gesetzgebungsverfahrens vorgestellt. Da neben den im Folgenden angesprochenen Punkten noch etliche kleinere Gegenstände geregelt wurden, beschränkt sich dieser Beitrag auf die bedeutendsten Neuerungen.

Am 09.03.2017 hat der deutsche Bundestag ein Reformpaket zur Neugestaltung des Bauvertragsrechts verabschiedet. Bis zu dieser neuen Regelung gab es rechtlich gesehen keinen eigenen Bauvertrag. Bauverträge wurden gemäß §§ 631 ff. BGB als Werkverträge eingestuft. Dies hat einen großen Nachteil: Auch Reparaturverträge in Kfz Werkstätten oder Verträge über die Personenbeförderung mit Busunternehmen und dergleichen sind ebenfalls Werkverträge. Auf die spezifischen Probleme des privaten Baurechts konnte so nur bedingt eingegangen werden, was zu Rechtsunsicherheit und inhaltlicher Ausgestaltung durch die Instanzgerichte führte.

Damit soll nun Schluss sein, da eine ganze Reihe neuer Vertragstypen, welche im Zusammenhang mit Bauleistungen abgeschlossen werden, Einzug ins Bürgerliche Gesetzbuch halten werden: Der Bauvertrag, der Verbraucherbauvertrag, der Architekten- und Ingenieurvertrag, sowie der Bauträgervertrag.

Das gewissermaßen Kernstück und die absolute Neuerung dieses neuen Bauvertrages bildet das einseitige Anordnungsrecht des Bestellers. Dieses ermöglicht dem Besteller einseitig auf den Vertrag Einfluss zu nehmen und steht in krassem Gegensatz zur sonstigen allgemeinen Wertung des BGB, nämlich das Vertragsänderungen grundsätzlich vom übereinstimmenden Willen beider Parteien getragen werden müssen. Die praktischen rechtlichen Folgen, die dieses Recht auslösen wird, sind noch nicht absehbar. Es dürfte jedoch zu erwarten sein, dass es in praktischer Hinsicht gewisse Probleme, wie etwa ein kompletter Stillstand der Baustelle (wenn dadurch bspw. Folgeleistungen unausführbar werden) geben könnte. Auch Fälle, in denen beide Parteien gemeinsam die Planungsgrundlage erstellen oder in denen der Unternehmer nur eine Teilplanung erbringt, hat der Gesetzgeber offen gelassen. Ein weiterer nicht zu unterschätzender Faktor ist zudem, dass der Unternehmer im Zuge der einseitigen Anordnung des Bauherrn das Recht hat, innerhalb der 30-tägigen Frist des Bestellers 80% der Vergütung zu verlangen. Ein etwaiges Insolvenzrisiko beim Bauunternehmer wird dadurch fast komplett dem Besteller aufgebürdet.

Auch das Kündigungsrecht wurde neu geregelt. So kann das Kündigungsrecht unter anderem auf bestimmte Teile der Bauleistungen begrenzt werden.

Fazit:
Dieses Gesetz tritt zum 01.01.2018 in Kraft, sodass festzuhalten ist, dass die Reform des Bauvertragsrechts durchaus mit gemischten Gefühlen zu betrachten ist. Sicherlich positiv zu bewerten ist, dass überhaupt eine Kodifizierung der wichtigsten Spezialverträge im Baurecht erfolgt ist. Auf der anderen Seite deutet sich schon jetzt an, dass in der praktischen Handhabung durchaus Probleme zu erwarten sind, welche dann von den Organen der Rechtspflege zu lösen sein werden.

Da sich unsere Rechtsanwälte jedoch schon heute mit der Gesetzgebung von morgen auseinander setzen, sind wir zuversichtlich Ihnen auch im Hinblick auf das neue Bauvertragsrecht die passende Lösung für Ihr Problem anbieten zu können. der nicht rechtskräftigen Entscheidung weist das OLG erneut darauf hin, dass der Architekt im Rahmen der Bauaufsicht in angemessener und zumutbarer Weise das Bauvorhaben auf plangerechte und mängelfreie Ausführung zu überwachen hat. Bei wichtigen oder kritischen Maßnahmen, die erfahrungsgemäß besondere Gefahrenquellen in sich bergen, ist der Architekt zur überhöhter Aufmerksamkeit und intensiverer Wahrnehmung der Bauaufsicht verpflichtet. Dies betreffe insbesondere die Bereiche der Bauphysik. Insofern reiht sich die Entscheidung in andere Entscheidungen ein, die sich mit der Überwachungspflicht beschäftigen. So kann eine erhöhte Überwachungspflicht des Architekten dann bestehen, wenn der beauftragte Unternehmer bereits an anderer Stelle mangelhaft gearbeitet hat, das Unternehmen technische Schwächen erkennen lässt oder bei unsachgemäßer Bedenkenanmeldung. Auch die Ausführung von Arbeiten durch ausländische Subunternehmer kann zu erhöhter Überwachungsverpflichtung führen (OLG Koblenz, Urteil vom 19.05.2016, Az.: 1 U 204/14).

OLG Koblenz bestätigt die Überwachungspflicht bei Isolierungs- und Wärmedämmungsarbeiten durch den mit der Bauaufsicht beauftragten Architekten

In der nicht rechtskräftigen Entscheidung weist das OLG erneut darauf hin, dass der Architekt im Rahmen der Bauaufsicht in angemessener und zumutbarer Weise das Bauvorhaben auf plangerechte und mängelfreie Ausführung zu überwachen hat. Bei wichtigen oder kritischen Maßnahmen, die erfahrungsgemäß besondere Gefahrenquellen in sich bergen, ist der Architekt zur überhöhter Aufmerksamkeit und intensiverer Wahrnehmung der Bauaufsicht verpflichtet. Dies betreffe insbesondere die Bereiche der Bauphysik. Insofern reiht sich die Entscheidung in andere Entscheidungen ein, die sich mit der Überwachungspflicht beschäftigen. So kann eine erhöhte Überwachungspflicht des Architekten dann bestehen, wenn der beauftragte Unternehmer bereits an anderer Stelle mangelhaft gearbeitet hat, das Unternehmen technische Schwächen erkennen lässt oder bei unsachgemäßer Bedenkenanmeldung. Auch die Ausführung von Arbeiten durch ausländische Subunternehmer kann zu erhöhter Überwachungsverpflichtung führen (OLG Koblenz, Urteil vom 19.05.2016, Az.: 1 U 204/14).

Der Bundesgerichtshof hat am 25.02.2016 einige interessante Entscheidungen zum Thema Abnahme, insbesondere bei Wohnungseigentum, erlassen.

In der Entscheidung VII ZR 210/13 weist er darauf hin, dass für die Beurteilung, ob ein Werk mangelhaft ist, es auf den Zeitpunkt der Abnahme ankomme. Die Verletzung einer Prüfungs- und Hinweispflicht durch einen Werkunternehmer könne für sich nicht den Tatbestand der Mängelhaftung begründen. Das in der Literatur und Rechtsprechung teilweise kontrovers entschiedene Problem, ob Mängelrechte auch vor Abnahme geltend gemacht werden können, ließ der BGH in seiner Entscheidung vom gleichen Tag VII ZR 49/15 wiederum offen. In dieser Entscheidung wies er aber auch darauf hin, dass spätere Käufer einer Eigentumswohnung nicht an die früher bereits erklärte Abnahme gebunden seien, eine vom Bauträger verwendete Klausel sei wegen mittelbarer Verkürzung der Verjährungsfristen unwirksam. Da der Bauträger die Klausel aber verwendet habe, könne er sich nicht auf deren Unwirksamkeit berufen. In diesem Sinne stünde dann der Vertrag noch im Erfüllungsstadium.

Ebenso am 25.02.2016 in der Entscheidung VII ZR 156/13 führt der BGH aus, dass der Verkauf einer Eigentumswohnung drei Jahre nach Errichtung sich nach Kaufrecht richte, wenn sie zuvor vermietet war. Die Wohnungseigentümergemeinschaft könne kaufvertragliche Nacherfüllungsansprüche der Erwerber gegen den Bauträger nach §§ 437 Nr. 1 und 439 BGB an sich ziehen und deren gemeinschaftliche gerichtliche Durchsetzung beschließen, wenn sich die Ansprüche auf Beseitigung von Mängeln in vollem Umfang am Gemeinschaftseigentum richten. Insgesamt bleiben Gewährleistungsansprüche und die Feststellung von Abnahmezeitpunkten beim Gemeinschaftseigentum hoch umstrittene Themen.

BGH bestätigt ständige Rechtsprechung zur konkludenten Abnahme durch Nutzung

Mit Urteil vom 05.11.2015 (Az.: VII ZR 43/15) hat der BGH erneut festgestellt, dass in der Nutzung keine konkludente Abnahme liege, wenn der Besteller vor Beginn der Nutzung oder innerhalb einer angemessenen Prüffrist Mängel rügt, die ihn grundsätzlich dazu berechtigen würden, die Abnahme zu verweigern. Gleiches gilt auch, wenn das Bauwerk zum Zeitpunkt der Begehung oder Nutzung noch nicht vollständig fertiggestellt ist.

Entscheidung des OLG München vom 08.07.2015 (Az.: 13 U 4157/14)

Die Nichteinhaltung von Herstellerempfehlungen begründet für sich noch keinen Sachmangel. Nach Abnahme bleibt der Auftraggeber beweispflichtig dafür, dass die Nichteinhaltung der Herstellerempfehlung sich negativ auf Wartungsaufwand oder auf Funktionsfähigkeit auswirkt. Selbst ein Verstoß gegen Herstellervorschriften begründet für sich allein keinen Mangel. Es muss der Verstoß zumindest das Risiko erhöhen, dass der geschuldete Erfolg nicht erreicht wird (so OLG Köln und OLG Schleswig). Ein Mangel liegt vor, wenn durch die Nichteinhaltung der Herstellervorgaben der Auftraggeber Gefahr läuft, die Herstellergarantie zu verlieren (OLG Brandenburg, Urteil vom 15.05.2013).

Achtung. Ausreiserentscheidung des OLG Nürnberg.

Das OLG Nürnberg entschied, dass dann, wenn vom Auftraggeber die Abnahme endgültig verweigert wird, für die Gewährleistungsansprüche dann nicht eine Frist von fünf Jahren, sondern die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren gelte. Dabei komme es auf die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände für den Lauf der Verjährungsfrist an. Mit dieser Entscheidung setzt sich das OLG in Widerspruch zu zahlreichen BGH-Entscheidungen, zuletzt Urteil des BGH, Az.: VII ZR 76/11 vom 12.01.2012. Der BGH hat allerdings die Nichtzulassungsbeschwerde gegen die OLG-Entscheidung zurückgewiesen, was wiederum zeigt, dass eine zurückgewiesene Nichtzulassungsbeschwerde nicht bedeutet, dass der BGH die Entscheidung dem Inhalt nach billigt.

Weitere interessante Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23.10.2015: EnEV-Anforderungen sind immer Sollbeschaffenheit. Dabei nimmt das OLG Düsseldorf Bezug auf eine aus dem Jahr 2008 stammende Entscheidung des OLG Brandenburg.

Das Oberlandesgericht Schleswig bestätigt überwiegende OLG-Rechtsprechung zu Verjährungsfristen bei Mängeln an Dachphotovoltaikanlagen

Das Oberlandesgericht Schleswig (Beschluss vom 26.08.2015, Az.: 1 U 154/14) sieht in einer auf dem Dach installierten Photovoltaikanlage kein Bauwerk, da es an eigener Verbindung zum Erdboden mangle und sie keine wesentliche Bedeutung für die Konstruktion und den Bestand des Gebäudes habe. Die Mängel an einer solchen Anlage verjährten deshalb längstens in drei Jahren. Das Oberlandesgericht Schleswig setzt sich in lesenswerter Form mit einer entgegenstehenden Entscheidung des Oberlandesgerichts München (IBR 2014, 208) auseinander. Weiterhin stellt das Oberlandesgericht auch fest, dass ein vom Auftraggeber gewünschter Eingriff in die Gebäudesubstanz (wie dort das Bohren von Schraubenlöchern in die Dachkonstruktion zur Befestigung der Photovoltaikanlage) keine der zehnjährigen Verjährung unterliegende Eigentumsverletzung sei. Damit bezieht sich das Oberlandesgericht auf eine aus dem Jahr 2005 stammende BGH-Rechtsprechung.

Werkunternehmer sollten ihre Gewährleistungsverpflichtung nicht von der vollständigen Zahlung des restlichen Werklohns abhängig machen, denn u. U. riskieren sie damit die komplette Rückabwicklung des Vertrages

Das OLG Karlsruhe hat in seinem Urteil vom 03.05.2012, Az.: 9 U 74/11 seine bisherige Rechtsprechung zur Vorleistungsverpflichtung des Werkunternehmers bekräftigt. Es ist jedem Werkunternehmer anzuraten, einer Mängelbeseitigungsverpflichtung, egal ob vor Abnahme oder nach Abnahme, nachzukommen. Nach der Auffassung des OLG Karlsruhe kann ein Kunde berechtigt sein, den Vertrag komplett rückabzuwickeln, wenn Mängel vorhanden sind, die doch einen etwas größeren Mängelbeseitigungsaufwand verursachen und wenn der Werkunternehmer diese Mängelbeseitigung eindeutig von der vorhergehenden Zahlung des kompletten Werklohns abhängig macht. Darin kann eine endgültige Leistungsverweigerung i. S. v. § 281 Abs. 2 BGB zu sehen sein.

OLG München, Urteil vom 06.12.2011, Az.: 9 U 424/11

Die Aufrechnung gegen den Werklohnanspruch eines Bauunternehmers mit einem verjährten Schadensersatzanspruch aus dem gleichen Vertragsverhältnis ist möglich, auch wenn der Schadensersatzanspruch nach Ablauf der Frist des § 634 a BGB geltend gemacht wird.

Hemmung der Verjährung des Werklohnanspruchs im Beweissicherungsverfahren

Ist zwischen den Parteien streitig, ob das vom Auftragnehmer gelieferte Werk mangelfrei ist und leitet der Auftragnehmer zum Nachweis der Mangelfreiheit ein selbstständiges Beweisverfahren ein, so ist in der Rechtsprechung umstritten, ob dieses Verfahren die Verjährung für den Werklohnanspruch hemmt.

Das OLG Hamm hat mit Urteil vom 30.05.2011 (IBR 2011, 498) entschieden, dass unter bestimmten Umständen die Hemmung der Verjährung dann gegeben ist, wenn in einem selbstständigen Beweisverfahren der Auftragnehmer die Mangelfreiheit seiner Werkleistung klären lassen will, um seinen Vergütungsanspruch gerichtlich durchsetzen zu können. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber die Abnahme unter Mängelbehauptung verweigert. Der BGH hat mit Beschluss vom 09.02.2012 (Az.: VII ZR 135/11) entschieden, dass die Revision nicht zuzulassen ist und hat somit die Gelegenheit zur Klärung der Streitfrage, ob die Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens zur Hemmung der Verjährung des Vergütungsanspruches führt, verstreichen lassen.

In der Praxis ist daher Vorsicht geboten. Jedenfalls in den Fällen, in denen die Werkleistung bereits abgenommen ist oder die Abnahme streitig ist, ist nach wie vor davon auszugehen, dass die Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens die Verjährung der bereits fälligen Werklohnforderung nicht hemmen kann.

Verwirkung von Nachbarrechten gegen Baumaßnahme

Stellt ein Grundstückseigentümer fest, dass durch eine Baumaßnahme auf dem Nachbargrundstück eine Verletzung seiner Rechte droht, z.B. durch Verletzung der Abstandsflächen, dann sollte er eilig tätig werden.

Wie das OVG Niedersachsen mit Beschluss vom 05.07.2011, Az.: 1 LA 207/08 entschieden hat, verwirken Abwehrrechte des Nachbarn, wenn er deutlich länger als einen Monat untätig bleibt. Eine Verwirkung ist danach bereits vor Erteilung der Baugenehmigung möglich! Der Nachbar kann also nicht abwarten, dass die Baubehörde tätig wird oder ihm die Baugenehmigung zugestellt wird.

Zwei BGH-Entscheidungen zur Pauschalvergütung bei gekündigtem Ausbauhausvertrag nach § 649 S. 2 BGB

Der BGH hält eine Klausel, nachdem eine 15 %ige Pauschalvergütung vereinbart ist, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für wirksam, wenn im Rahmen dieser Klausel dem Kunden der Nachweis gestattet ist, dass die dem Unternehmer tatsächlich zustehende Vergütung wesentlich niedriger ist als die Pauschale. Der BGH geht davon aus, dass diese Klausel auch hinreichend sicher klarstellt, dass der Kunde den Nachweis führen kann, dass dem Auftragnehmer überhaupt keine Vergütung zustehe (BGH, Urteil vom 05.05.2011, Az.: VII ZR 161/10 und BGH, Urteil vom 05.05.2011, Az.: VII ZR 181/10).

Umsatzsteuer bei Schadensersatzanspruch wegen Baumängeln

Der Schadensersatzanspruch wegen Baumängeln beschränkt sich auf den Nettobetrag. Umsatzsteuer wird nur geschuldet, wenn sie beim Auftraggeber im Rahmen der Mängelbeseitigung tatsächlich angefallen ist. Künftige Ansprüche auf Erstattung der Umsatzsteuer können durch einen Feststellungsantrag verfolgt werden (OLG Stuttgart vom 09.03.2011, Az.: 3 U 121/10).

Einigen sich ein vorsteuerabzugsberechtigter Auftraggeber und ein Bauunternehmer wegen Mängeln darauf, dass ein Abzug von der Vergütung des Bauunternehmers erfolgt, dann hat dies auf beiden Seiten umsatzsteuerrechtliche Auswirkungen (BFH, Urteil vom 17.12.2009, Az.: V R 1/09).

Unwirksamkeit von Schiedsgutachtenklausel bei Bauvertrag

Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung sind Schiedsgutachtenklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Fertighaus- und Bauträgerverträgen unwirksam, da sie den Kunden unangemessen benachteiligen.

Mit Urteil vom 27.11.2003 (Az.: VII ZR 53/03) hatte der BGH entschieden, dass Schiedsgutachterklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages über die Errichtung eines Geschäftshauses wirksam sind.

Anderes gilt jedoch für den privaten Bauherrn. Mit Beschluss vom 10.03.2011 (Az.: VII ZR 48/10) hat der BGH ein Urteil des OLG Jena vom 17.03.2010 (Az.: 7 U 289/09) bestätigt, wonach Schiedsgutachtenklauseln in Bauverträgen gegenüber privaten Bauherrn unwirksam sind, da diese den Kunden unangemessen benachteiligen.

Das OLG Jena hatte die zum Fertighaus- und Bauträgervertrag entwickelten Grundsätze auch auf den „normalen“ Bauvertrag übertragen, da die Komplexität der Bauleistung in diesem Fall sogar noch höher ist, die finanziellen Risiken und das Fehlerrisiko eines Schiedsgutachten mit dem Fertighaus- und Bauträgervertrag für den bautechnisch nicht vorgebildeten Verbraucher vergleichbar sind.

Für die Praxis folgt daraus, dass Schiedsgutachtenklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages zwischen Unternehmern wirksam vereinbart werden können, während sie in Bauverträgen mit Verbrauchern generell unwirksam sind.

Kein Anspruch auf Vergütung von Nachtragsleistungen, wenn vor Beginn der Ausführung kein prüfbares Angebot abgegeben wurde

Ein Anspruch auf Vergütung zusätzlicher Leistungen, die in einem Bauvertrag nicht vorgesehen sind, besteht nur dann, wenn vor Beginn der Ausführung der Leistung der Bauunternehmer den zusätzlichen Anspruch angekündigt und ein prüfbares Angebot vorgelegt hat.

Das OLG Frankfurt führt (Urt. v. 01.10.2010, Az.: 19 U 209/09) in einer aktuellen Entscheidung aus, dass insbesondere bei einem Pauschalpreisvertrag eine zusätzliche Vergütung nur dann verlangt werden kann, wenn die Leistungen nicht vom Pauschalpreis erfasst werden.

Liegt keine Bestätigung des Bestellers vor, kann von einer stillschweigenden Annahme der Nachtragsleistung durch Entgegennahme der Arbeiten nur dann ausgegangen werden, wenn vor Beginn der Nachtragsarbeiten der Bauunternehmer ein prüfbares Nachtragsangebot unterbreitet hat.

Anspruch des Werkunternehmers auf vorherige Erklärung der Kostenübernahme im Falle einer unberechtigten Mängelrüge

Der BGH hat in einer erst jüngst veröffentlichten Entscheidung dazu Stellung genommen, dass der Werkunternehmer kein Recht darauf habe, dass der Bauherr vorab eine Erklärung abgebe, dass er für den Fall einer unberechtigten Mängelrüge die anfallenden Anfahrts- und Untersuchungskosten übernimmt. Dementsprechend muss man dem Werkunternehmer empfehlen, dass er den Bauherrn lediglich auf eine etwaige Kostenverpflichtung im Fall der unberechtigten Mängelrüge hinweist. Inwieweit diese Verpflichtung dann tatsächlich eintritt, ist nach BGH nicht mehr klar zu entscheiden. Wenn der Bauherr von vornherein erkennen musste, dass hier Eigenverschulden und nicht mangelhafte Leistung des Unternehmers vorliegt, dann ist er nach wie vor zur Übernahme der anfallenden Anfahrts- und Untersuchungskosten verpflichtet (BGH IBR 2008, S. 144). Durfte der Bauherr aber davon ausgehen, dass tatsächlich ein Mangel vorliegt, trifft ihn also kein Eigenverschulden, dann sieht es mit der Kostenerstattungsverpflichtung für den Werkunternehmer schlecht aus (BGH IBR 2010, S. 611 ff.).